Erst einmal danke für die Angabe der Literaturstellen. Allerdings finde ich diese leidere wenig überzeugend.
In BGH X ZR 206/98 - Fahrzeugleitsystem finde ich keine Aussage, die den Schluss zuließe, dass etwas, dass in der ursprünglichen Offenbarung enthalten war, nicht aber in der erteilten Fassung, nicht als Offenbarungsgrundlage dienen kann, wenn hierdurch eindeutig der Schutzbereich im Rahmen dessen, was der Fachmann als Erfindung ansieht, eingeschränkt wird.
Und die Aussage im Benkard (wobei ich den aktuellen Benkard nicht habe, sondern "nur" die 10. Auflage, aber mal davon ausgehe, dass beiden Auflagen sich auf dieselbe Entscheidung beziehen) beruht auf 11 W (pat) 172/73 (BPatGE 16, 144) von 1974 (!).
Darin heißt es im Leitsatz: "Im Patentbeschränkungsverfahren nach §36a PatG ist bei der Prüfung der Offenbarung des Gegenstandes des beschränkten Anspruchs, jedfalls sofern das zu beschränkende Patent vor dem 1. Oktober 1968 angemeldet wurde und § 26 Abs. 5 Satz 2 PatG n.F. außer Betracht bleibt, .... von der erteilten Fassung ... und nicht von den urpsrünglichen Anmeldungsunterlagen auszugehen."
Das ist also eine Entscheidung, die mehr als 40 Jahre alt ist (vor EPÜ-Zeit), auf einer inzwischen mehrfach überholten Rechtslage beruht und schon damals die Bedingung knüpft, dass § 26 (5) S.2 PatG n.F. (damals neue Fassung, heute nicht mehr existente Fassung, was auch immer drin stand ...) außer Betracht bleibt. Naja, da muss man wohl tiefer einsteigen, aber als heute noch verlässliche Kommentarmeinung würde ich das nicht ansehen.
Und Visser bezieht sich auf T681/02, die sich wiederum auf T1149/97 und T37/99 bezieht. Hierbei geht es allerdings schwerpunktmäßig um das Problem von Art 123(3) EPÜ und dass Merkmale nicht wieder "reinstated" werden können, wenn sie im Prüfungsverfahren zur Anpassung der Beschreibung an das im Prüfungsverfahren eingeschränkte Patentbegehren gestrichen oder als nicht zur Erfindung gehörig gekennzeichnet wurden und deren Wiedereinführung zu einer Verschiebung des Schutzbereichs oder einer, nennen wir es mal "Auslegungsverschiebung" führen würde. Mit anderen Worten: Würde man diese Merkmale zurück in die Beschreibung (oder den Anspruch) holen, käme man zu einem anderen Auslegungsergebnis im Rahmen von Art. 69 EPÜ. Also passt auch diese Literaturstelle nicht wirklich für die Wiedereinführung eines Merkmals, dass definitiv keine Auslegungsverschiebung bzw. Schutzbereichserweiterung zur Folge haben würde. Außerdem ist eh immer die Frage, was T-Entscheidungen für einen Einfluss im DE-Nichtigkeitsverfahren haben.
Naja, warten wir ab, was das Gericht dazu sagt.
