Ich sehe ein, dass die Sache vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung kaum in meinem Sinne zu lösen ist.
Auf der anderen Seite tue ich mich schwer damit, dem Mandanten die Gerechtigkeit bzw. denn Sinn der "Reihenfolge" zu erklären, abgesehen davon, dass es sich aus der Rechtsprechung und mittelbar aus dem Gesetz ergibt. Warum muss er erst Nichtigkeitsklage einreichen und sich auf das Kostenrisiko einlassen, bevor er überhaupt weiß, ob die Nichtigkeitsklage für ihn erforderlich sein wird. Im Prinzip lautet die Antwort: Um den formalen Anforderungen der Rechtsprechung gerecht zu werden. Das ist eine eher unbefriedigende Antwort auf eine Sinn-Frage.
Andersherum wäre es deutlich fairer. Es wäre ja sogar auch für den Patentinhaber besser, denn wenn die Verletzungsklage abgewiesen wird, hätte er zwar den Verletzungsstreit verloren (den hätte er aber sowieso verloren, Nichtigkeitsklage hin oder her), sein Patent wäre aber unangegriffen. So wie es derzeit gehandhabt und verlangt wird, hätte er nach verlorener Verletzungsklage auch noch eine Nichtigkeitsklage am Hals. Ergebnis ist also eine Nichtigkeitsklage, an der weder der Kläger noch der Beklagte ein echtes Interesse haben. Dieses Ergebnis ist irgendwie widersinnig, gerade in Zeiten, in denen man krampfhaft versucht, die Verfahrensdauern und die Belastungen des BPatG und insbesondere des BGH zu verringern (siehe Patentrechtsmodernisierungsgesetz).
Vielleicht gelingt es einem ja mit guten Argumenten, einen Richter zu überzeugen, dass man seit langem fest eingetretenene Pfade auch mal verlassen muss, um Dinge zu ändern.
