AachenerKreuz
GOLD - Mitglied
Wissenschaftliche Prüfungsaufgabe III/2011
Teil I
Die Markenstelle könnte die angegriffene Marke XOCAO löschen, sofern Verwechslungsgefahr zu der Widerspruchsmarke (WM) SCHO-KAO besteht.
Die Verwechslungsgefahr ist in einer zusammenfassenden Würdigung der Faktoren
· Waren/Dienstleistungs-Ähnlichkeit
· Zeichenähnlichkeit und
· Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
zu beurteilen.
Normal ist die Kennzeichnungskraft der WM, wenn sie sich uneingeschränkt zur Unterscheidung der Waren/DL eines Unternehmens von den Waren/DL anderer Unternehmen eignet, im Verkehr aber noch nicht in größerem Umfang in Erscheinung getreten ist.
Die Kennzeichnungskraft könnte durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der WM gestärkt sein. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich.
Die Kennzeichnungskraft könnte umgekehrt geschwächt sein, wenn es ähnliche benutzte Drittmarken gibt oder wenn die WM eine schutzunfähige Angabe ist oder sich an eine solche anlehnt. „SCHO“ ist die Kurzfassung von „Schokolade“ (erste Silbe), „KAO“ ist die zweite Silbe von „Kakao“. Beides sind beschreibende Angaben für die Inhaltsstoffe der Getränkepulver, für die die WM eingetragen ist. Die Trennung der beiden Silben mit einem Bindestrich wird vom Verkehr als das „oder“ zwischen „kakaohaltige“ und „schokoladenhaltige“ verstanden und beseitigt den beschreibenden Charakter für sich genommen nicht. Abwandlungen beschreibender Angaben sind jedoch dann unterscheidungskräftig, wenn sie hinreichend eigenständig sind (BGH „Alphaferon“). Bei einer Aneinanderreihung zweier Silben, die jeweils einem Wort entnommen sind, würde der Verkehr erwarten, dass beiden Worten jeweils die erste Silbe entnommen wird, weil diese für die Wortbedeutung meistens wichtiger ist als die Endsilbe. Insofern liegt der beschreibende Charakter von KAO in der Zusammensetzung von SCHO-KAO nicht unmittelbar auf der Hand, sondern erfordert ein Mindestmaß an Überlegung. Damit ist die WM SCHO-KAO insgesamt unterscheidungskräftig, so dass ihre Kennzeichnungskraft insoweit nicht geschmälert ist. Damit ist von einer normalen Kennzeichnungskraft der WM auszugehen.
Die Waren/DL-Ähnlichkeit ist für die Schokoladengetränke und für die Einzelhandels-DL separat zu prüfen.
Waren sind zueinander ähnlich, wenn das Publikum glauben könnte, dass sie vom gleichen Unternehmen stammen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (EuGH „Ideal Standard II“). Insbesondere sind Waren dann ähnlich, wenn sie sich an denselben Abnehmerkreis wenden und typischerweise von den gleichen Unternehmen hergestellt bzw. vertrieben werden sowie Gemeinsamkeiten in der stofflichen Beschaffenheit aufweisen (BGH „John Lobb“).
Sind nun ein Schokoladengetränk einerseits und ein schokoladehaltiges Getränkepulver andererseits mit den gleichen Marken gekennzeichnet, so geht der Verkehr prima facie davon aus, dass es sich um zwei verschiedene Darreichungsformen des gleichen Produkts handelt. Es ist nicht unüblich, dass derartige Getränke in beiden Formen zugleich vermarktet werden. Mit dem Fertiggetränk wird der Bedarf nach sofortigem bzw. zeitnahem Genuss befriedigt; das Getränkepulver ist hingegen dazu bestimmt, bevorratet bzw. auf Reisen mitgenommen nd später in das Getränk umgewandelt zu werden. Beide Waren nehmen am Ende den gleichen Weg in den Magen des Verbrauchers und rufen dort die gleiche Wirkung hervor. Damit sind Schokoladengetränke hochgradig ähnlich zu schokoladehaltigen Getränkepulvern.
Eine Dienstleistung ist prima facie nicht ähnlich zu einer Ware. Sie kann jedoch als ähnlich zu der Ware angesehen werden, wenn beim Publikum der Eindruck entsteht, dass der Hersteller der Ware zugleich als der Erbringer der Dienstleistung auftritt. Voraussetzung hierfür ist, dass sich Ware und Dienstleistung an die gleichen Abnehmer wenden.
Getränkepulver wenden sich nicht nur an großtechnische Hersteller von Getränken, sondern auch an Endverbraucher, die es zunächst platzsparend und haltbar aufbewahren und zu gegebener Zeit in das Getränk umwandeln. An die gleichen Endverbraucher wendet sich auch der Einzelhandel. Es ist jedoch aus Sicht des Publikums unüblich, dass der industrielle Hersteller von Getränkepulvern diese selbst im Einzelhandel vertreibt. Typischerweise wird das Pulver in großen Mengen an Handelsketten verkauft, die es ihrerseits im Einzelhandel weiterverkaufen.
Damit sind die Einzelhandelsdienstleistungen unähnlich zu den Getränkepulvern.
Die Zeichenähnlichkeit ist in einer zusammenfassenden Würdigung der klanglichen, schriftbildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit zu beurteilen.
Der Widersprechenden ist dahingehend Recht zu geben, dass beide Marken wegen der gleichen Silbengliederung und Vokalfolge fast gleich klingen. Der Austausch von „K“ gegen „C“ im Schriftbild ist eine unmaßgebliche Änderung, zumal in der Rechtschreibung vieler Worte beide Buchstaben gegeneinander getauscht werden können. Der Austausch von „SCH“ gegen „X“ verkürzt das Schriftbild deutlich, hat sich im Sprachgebrauch jedoch zu einer üblichen Maßnahme entwickelt („Christmas“ vs. „XMAS“, „Crossing“ vs. „XING“). Damit ist zumindest von einer mittleren schriftbildlichen Ähnlichkeit auszugehen.
Die Veränderungen im Schriftbild beeinflussen den Gesamteindruck der Marke jedoch dahingehend, dass der in der WM noch mit minimalem Nachdenken erschließbare beschreibende Sinngehalt vollständig verschleiert wird und nicht mehr zu erkennen ist. Damit ist nur noch eine sehr dunkle begriffliche Ähnlichkeit gegeben. Insgesamt ist somit von mittlerer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
Somit trifft bei normaler Kennzeichnungskraft der WM für die angegriffene Ware Schokoladengetränke eine sehr hohe Warenähnlichkeit auf eine mittlere Zeichenähnlichkeit, so dass insoweit insgesamt eine Verwechslungsgefahr bejaht werden kann.
Was die Einzelhandels-DL angeht, so ist diese sehr unähnlich zu dem Getränkepulver, was durch die mittlere Zeichenähnlichkeit nicht mehr ausgeglichen werden kann. Damit ist insoweit eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Tenor: Dem Widerspruch wird stattgegeben und die angegriffene Marke insoweit teilgelöscht, als es Schokoladengetränke betrifft. Im Übrigen wird der Widerspruch zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss kann nach §§ 64 (1), (2) MarkenG innerhalb eines Monats nach Zustellung Erinnerung erhoben werden. Alternativ ist nach § 66 (1), (2) MarkenG die Beschwerde statthaft, die ebenfalls innerhalb eines Monats beim DPMA einzulegen ist. Gegen einen abschlägigen Beschluss auf die Erinnerung ist wiederum die Beschwerde gegeben.
Teil II
Variante 1:
Nach § 123 (1) PatG kann der Antrag auf Wiedereinsetzung Erfolg haben, wenn die Bau-GmbH (B) ohne Verschulden verhindert war, dem DPMA gegenüber eine Frist einzuhalten, deren Versäumung einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Die Versäumung der Frist für die Stellung des Prüfungsantrags hat nach § 44 (1), (2) PatG zur Folge, dass keine Prüfung auf Patentfähigkeit mehr stattfindet und somit gemäß § 49 (1) PatG kein Patent mehr erteilt werden kann. Dies ist ein Rechtsnachteil.
Damit B antragsberechtigt ist, müsste B verpflichtet gewesen sein, die Frist einzuhalten. Dem könnte entgegenstehen, dass zum Zeitpunkt des Fristablaufs die Anmeldungen bereits rechtsgeschäftlich übertragen waren. Indem diese Übertragung noch nicht im Register eingetragen war, bleibt nach § 30 (3) S. 2 PatG B verpflichtet, die Frist einzuhalten.
B müsste außerdem die Frist versäumt haben. Dem könnte entgegenstehen, dass nicht B gehandelt hat, sondern Meier (M). Nach § 85 ZPO analog muss B jedoch das Unterlassen von M, rechtzeitig Prüfungsantrag zu stellen, gegen sich gelten lassen. Also ist B antragsberechtigt.
B bzw. sein Vertreter M müsste verhindert gewesen sein, die Frist einzuhalten. M befand sich durch den Eintrag im Postausgangsbuch in dem Irrglauben, die Schreiben seinen ordnungsgemäß versandt und er hätte das Seine getan, um die Frist einzuhalten. Dadurch unternahm er keinen weiteren Zustellungsversuch mehr vor Fristablauf und war somit gehindert, die Frist einzuhalten.
Der Antrag kann nur dann Erfolg haben, wenn die Fristversäumung weder auf einem Verschulden von B noch auf einem Verschulden von M beruht. Die Frist müsste somit trotz Beachtung aller gebotenen Sorgfalt versäumt worden sein.
Ein Verschulden von B könnte darin liegen, dass die Entscheidung für eine Fortführung erst spät getroffen wurde. Die bloße planmäßige Ausnutzung einer Frist ist jedoch noch kein Sorgfaltsmangel. B hat außerdem eine Woche vor Fristablauf „auf Verdacht“ die Stellung des Prüfungsantrags in Auftrag gegeben, obwohl die Übertragung auf Asphalt AG (A) noch nicht perfekt war. Damit hat sich B nichts zu Schulden kommen lassen.
M hat die Schreiben ebenfalls rechtzeitig zum Versenden an Schmidt gegeben und somit selbst ebenfalls keinen Fehler gemacht. Er muss sich jedoch ein eventuelles Verschulden seines Gehilfen Schmidt zurechnen lassen. Verschulden bedeutet Vorsatz oder Fahrlässigkeit; Fahrlässigkeit bedeutet, dass die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen wurde. Indem Schmidt die falschen Briefmarken ausgewählt und einen hiervon abweichenden Wert in das Postausgangsbuch eingetragen hat, hat er nicht sorgfältig und somit fahrlässig gehandelt.
Von diesem Verschulden des Schmidt könnte M sich exkulpieren, wenn es sich bei dem Fehler um ein einmaliges Versehen in einem funktionsfähigen System der Fristenüberwachung handelt. Das heißt, die Fristversäumung muss von einer Art sein, dass M sie nicht durch zumutbare organisatorische Maßnahmen hätte vermeiden können und müssen.
In Bezug auf Gehilfen bedeutet das, dass M seine Gehilfen ordnungsgemäß auswählen, anlernen und im Verlauf der weiteren Tätigkeit zumindest stichprobenartig überwachen muss. Dies hat M getan.
Allerdings fehlt in der Kanzlei eine unabhängige Doppelkontrolle der Fristen durch eine zweite Person. Sofern eine solche Doppelkontrolle im vorliegenden Fall die Fristversäumung verhindert hätte, wäre dieser Mangel an Sorgfalt kausal für die Fristversäumung, und der Antrag auf Wiedereinsetzung könnte keinen Erfolg haben. Indem der Fehler in dem elementaren Akt des Griffs zu den Briefmarken liegt, der typischerweise nicht nach dem 4-Augen-Prinzip erfolgt, wäre er bei einer Doppelkontrolle, die lediglich das Postausgangsbuch geprüft hätte, aller Wahrscheinlichkeit nach nicht aufgefallen. Die fehlende Doppelkontrolle schließt somit im konkreten Fall eine Wiedereinsetzung noch nicht aus.
Hingegen lässt die Organisationsstruktur von M jede Form der Vorsorge gegen den Fall vermissen, dass ein kurz vor Fristablauf versandtes Schreiben, aus welchem Grund auch immer, nicht rechtzeitig ankommt. Gerade bei nicht verlängerbaren und nicht der Weiterbehandlung zugänglichen Notfristen wäre es angezeigt, entweder eine Vorabkopie per Fax einzureichen oder zumindest am Tag des Fristablaufs zu prüfen, ob das Einschreiben zugestellt wurde. Wäre ein solches System wenigstens für derart kritische Fristen, die nur einen kleinen Bruchteil der insgesamt anfallenden Fristen ausmachen, installiert gewesen, wäre rechtzeitig aufgefallen, dass die Schreiben nicht zugestellt wurden.
Dies ist M als Organisationsverschulden anzulasten, so dass der Antrag auf Wiedereinsetzung keine Aussicht auf Erfolg hat.
Hilfsgutachterlich ist noch zu prüfen, ob der Antrag rechtzeitig im Sinne von § 123 (2) PatG gestellt wurde. Das Hindernis, die Frist einzuhalten, ist mit dem Eingang des zurückgesandten Schreibens am 25.03.2011, der M den Fehler zur Kenntnis bringt, weggefallen. Damit kann der Antrag noch bis zum 25.05.2011 gestellt werden.
Variante 2:
Asphalt AG (A) ist durch die rechtsgeschäftliche Übertragung auch vor der Eintragung in das Register schon berechtigt, vor dem DPMA zu handeln. A konnte zum Zeitpunkt der Übertragung auch in gutem Glauben sein, dass die bereits 5 Tage zuvor in Auftrag gegebene Stellung des Prüfungsantrags wirksam vorgenommen wurde. Somit ist die Frist aus Sicht von A ohne eigenes Verschulden versäumt worden.
Indem jedoch der Rechtsübergang noch nicht eingetragen war, war B nach § 30 (3) S. 2 PatG neben A nach wie vor zur Einhaltung der Frist verpflichtet. Kann der Antrag von B keinen Erfolg haben, kann somit auch der Antrag von A keinen Erfolg haben.
Teil III
Aufgabe 1:
Die Patentabteilung könnte auf den Beitritt der Beitretenden (B) hin das Patent wegen widerrechtlicher Entnahme widerrufen. Dazu müsste der Beitritt zulässig sein, und der Einwand der widerrechtlichen Entnahme müsste begründet sein.
Voraussetzung für einen zulässigen Beitritt ist, dass gegen das Streitpatent Einspruch eingelegt wurde. Ursprünglich war ein Einspruch eingelegt. Die Wirkung des Einspruchs könnte jedoch durch den Widerruf der Einzugsermächtigung verlorengegangen sein. Nach § 2 Nr. 4 PatKostZV hat die Einzugsermächtigung die Wirkung, dass der Tag ihres Eingangs als maßgeblicher Zahlungstag gilt. Diese Wirkung ist jedoch zunächst schwebend und steht unter der auflösenden Bedingung, dass der Einzug scheitert. Indem die Ermächtigung noch vor dem Einzug widerrufen wurde, ist ein Einzug nicht mehr möglich. Damit tritt rückwirkend die Rechtsfolge ein, dass die Einspruchsgebühr als nicht gezahlt gilt. Hieran knüpft § 6 (2) PatKostG die Rechtsfolge, dass der Einspruch als nicht eingelegt gilt, also niemals existiert hat. Ohne einen Einspruch kann es nach § 59 (2) PatG aber keinen Beitritt geben.
Indem sich die Patentabteilung zumindest mit der Zulässigkeit des Beitritts befasst hat, wurde die beantragte Amtshandlung vorgenommen, so dass kein Rückzahlungsanspruch aus § 10 (2) PatKostG besteht.
Tenor:
Variante 2:
Ohne Widerruf der Einzugsermächtigung trifft der Beitritt auf einen zunächst wirksam eingelegten Einspruch. Seiner Zulässigkeit könnte nun entgegenstehen, dass der Einspruch entgegen § 59 (1) S. 4-5 PatG nicht substantiiert ist, was dazu führt, dass er unzulässig ist. Die nicht im Register ersichtliche und damit für die Beitretende nicht offensichtliche Unzulässigkeit des Einspruchs steht jedoch der Zulässigkeit des Beitritts nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass der Einspruch zunächst als erhoben gilt; die Zurückweisung als unzulässig beendet das Einspruchsverfahren nur ex nunc (vgl. BGH „Heizkörperkonsole“).
Die negative Feststellungsklage wurde gemäß § 253 (2) ZPO mit der Zustellung an die Patentinhaberin erhoben. Ausgehend hiervon wurde der Beitritt fristgerecht (Frist 14.10.2011) eingereicht, und die erforderliche Gebühr wurde gezahlt, wobei 100 € überzahlt sind. Der geltend gemachte Widerrufsgrund ist substantiiert. Damit ist der Beitritt zulässig. Indem der Widerrufsgrund auch materiell begründet ist, ist das Patent zu widerrufen.
Tenor:
Abwandlung 3:
Durch den Verzicht auf das Patent könnte das Rechtsschutzinteresse für das Einspruchsverfahren entfallen und dieses somit beendet worden sein.
Dem könnte entgegenstehen, dass B ein Rechtsschutzinteresse gerade an einer rückwirkenden Vernichtung des Patents hat. Ein solches Rechtsschutzinteresse liegt vor, wenn sich durch eine Vernichtung ex tunc statt ex nunc die eigene Rechtslage der B verbessert.
Die eigene Rechtslage der B könnte bei Fortsetzung des Verfahrens und Widerruf ex tunc durch die Nachanmeldemöglichkeit des § 7 (2) PatG, die nur mit dem Widerrufsgrund der widerrechtlichen Entnahme eröffnet wird, verbessert werden. Diese Möglichkeit steht der B jedoch auch dann offen, wenn die Patentinhaberin auf Grund des Beitritts verzichtet. Damit wird durch eine Vernichtung ex tunc die subjektive Rechtslage der B nicht verbessert, soweit es die Nachanmeldemöglichkeit betrifft.
B benutzt den Erfindungsgegenstand und muss bei einer Vernichtung des Patents ex nunc noch Ansprüche der Patentinhaberin für in der Vergangenheit liegende Benutzungshandlungen fürchten. Also verbessert sich die eigene Rechtslage der B durch die Vernichtung ex tunc. Damit ist ein Rechtsschutzinteresse weiterhin gegeben.
Tenor:
Teil I
Die Markenstelle könnte die angegriffene Marke XOCAO löschen, sofern Verwechslungsgefahr zu der Widerspruchsmarke (WM) SCHO-KAO besteht.
Die Verwechslungsgefahr ist in einer zusammenfassenden Würdigung der Faktoren
· Waren/Dienstleistungs-Ähnlichkeit
· Zeichenähnlichkeit und
· Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
zu beurteilen.
Normal ist die Kennzeichnungskraft der WM, wenn sie sich uneingeschränkt zur Unterscheidung der Waren/DL eines Unternehmens von den Waren/DL anderer Unternehmen eignet, im Verkehr aber noch nicht in größerem Umfang in Erscheinung getreten ist.
Die Kennzeichnungskraft könnte durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der WM gestärkt sein. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich.
Die Kennzeichnungskraft könnte umgekehrt geschwächt sein, wenn es ähnliche benutzte Drittmarken gibt oder wenn die WM eine schutzunfähige Angabe ist oder sich an eine solche anlehnt. „SCHO“ ist die Kurzfassung von „Schokolade“ (erste Silbe), „KAO“ ist die zweite Silbe von „Kakao“. Beides sind beschreibende Angaben für die Inhaltsstoffe der Getränkepulver, für die die WM eingetragen ist. Die Trennung der beiden Silben mit einem Bindestrich wird vom Verkehr als das „oder“ zwischen „kakaohaltige“ und „schokoladenhaltige“ verstanden und beseitigt den beschreibenden Charakter für sich genommen nicht. Abwandlungen beschreibender Angaben sind jedoch dann unterscheidungskräftig, wenn sie hinreichend eigenständig sind (BGH „Alphaferon“). Bei einer Aneinanderreihung zweier Silben, die jeweils einem Wort entnommen sind, würde der Verkehr erwarten, dass beiden Worten jeweils die erste Silbe entnommen wird, weil diese für die Wortbedeutung meistens wichtiger ist als die Endsilbe. Insofern liegt der beschreibende Charakter von KAO in der Zusammensetzung von SCHO-KAO nicht unmittelbar auf der Hand, sondern erfordert ein Mindestmaß an Überlegung. Damit ist die WM SCHO-KAO insgesamt unterscheidungskräftig, so dass ihre Kennzeichnungskraft insoweit nicht geschmälert ist. Damit ist von einer normalen Kennzeichnungskraft der WM auszugehen.
Die Waren/DL-Ähnlichkeit ist für die Schokoladengetränke und für die Einzelhandels-DL separat zu prüfen.
Waren sind zueinander ähnlich, wenn das Publikum glauben könnte, dass sie vom gleichen Unternehmen stammen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (EuGH „Ideal Standard II“). Insbesondere sind Waren dann ähnlich, wenn sie sich an denselben Abnehmerkreis wenden und typischerweise von den gleichen Unternehmen hergestellt bzw. vertrieben werden sowie Gemeinsamkeiten in der stofflichen Beschaffenheit aufweisen (BGH „John Lobb“).
Sind nun ein Schokoladengetränk einerseits und ein schokoladehaltiges Getränkepulver andererseits mit den gleichen Marken gekennzeichnet, so geht der Verkehr prima facie davon aus, dass es sich um zwei verschiedene Darreichungsformen des gleichen Produkts handelt. Es ist nicht unüblich, dass derartige Getränke in beiden Formen zugleich vermarktet werden. Mit dem Fertiggetränk wird der Bedarf nach sofortigem bzw. zeitnahem Genuss befriedigt; das Getränkepulver ist hingegen dazu bestimmt, bevorratet bzw. auf Reisen mitgenommen nd später in das Getränk umgewandelt zu werden. Beide Waren nehmen am Ende den gleichen Weg in den Magen des Verbrauchers und rufen dort die gleiche Wirkung hervor. Damit sind Schokoladengetränke hochgradig ähnlich zu schokoladehaltigen Getränkepulvern.
Eine Dienstleistung ist prima facie nicht ähnlich zu einer Ware. Sie kann jedoch als ähnlich zu der Ware angesehen werden, wenn beim Publikum der Eindruck entsteht, dass der Hersteller der Ware zugleich als der Erbringer der Dienstleistung auftritt. Voraussetzung hierfür ist, dass sich Ware und Dienstleistung an die gleichen Abnehmer wenden.
Getränkepulver wenden sich nicht nur an großtechnische Hersteller von Getränken, sondern auch an Endverbraucher, die es zunächst platzsparend und haltbar aufbewahren und zu gegebener Zeit in das Getränk umwandeln. An die gleichen Endverbraucher wendet sich auch der Einzelhandel. Es ist jedoch aus Sicht des Publikums unüblich, dass der industrielle Hersteller von Getränkepulvern diese selbst im Einzelhandel vertreibt. Typischerweise wird das Pulver in großen Mengen an Handelsketten verkauft, die es ihrerseits im Einzelhandel weiterverkaufen.
Damit sind die Einzelhandelsdienstleistungen unähnlich zu den Getränkepulvern.
Die Zeichenähnlichkeit ist in einer zusammenfassenden Würdigung der klanglichen, schriftbildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit zu beurteilen.
Der Widersprechenden ist dahingehend Recht zu geben, dass beide Marken wegen der gleichen Silbengliederung und Vokalfolge fast gleich klingen. Der Austausch von „K“ gegen „C“ im Schriftbild ist eine unmaßgebliche Änderung, zumal in der Rechtschreibung vieler Worte beide Buchstaben gegeneinander getauscht werden können. Der Austausch von „SCH“ gegen „X“ verkürzt das Schriftbild deutlich, hat sich im Sprachgebrauch jedoch zu einer üblichen Maßnahme entwickelt („Christmas“ vs. „XMAS“, „Crossing“ vs. „XING“). Damit ist zumindest von einer mittleren schriftbildlichen Ähnlichkeit auszugehen.
Die Veränderungen im Schriftbild beeinflussen den Gesamteindruck der Marke jedoch dahingehend, dass der in der WM noch mit minimalem Nachdenken erschließbare beschreibende Sinngehalt vollständig verschleiert wird und nicht mehr zu erkennen ist. Damit ist nur noch eine sehr dunkle begriffliche Ähnlichkeit gegeben. Insgesamt ist somit von mittlerer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
Somit trifft bei normaler Kennzeichnungskraft der WM für die angegriffene Ware Schokoladengetränke eine sehr hohe Warenähnlichkeit auf eine mittlere Zeichenähnlichkeit, so dass insoweit insgesamt eine Verwechslungsgefahr bejaht werden kann.
Was die Einzelhandels-DL angeht, so ist diese sehr unähnlich zu dem Getränkepulver, was durch die mittlere Zeichenähnlichkeit nicht mehr ausgeglichen werden kann. Damit ist insoweit eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Tenor: Dem Widerspruch wird stattgegeben und die angegriffene Marke insoweit teilgelöscht, als es Schokoladengetränke betrifft. Im Übrigen wird der Widerspruch zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss kann nach §§ 64 (1), (2) MarkenG innerhalb eines Monats nach Zustellung Erinnerung erhoben werden. Alternativ ist nach § 66 (1), (2) MarkenG die Beschwerde statthaft, die ebenfalls innerhalb eines Monats beim DPMA einzulegen ist. Gegen einen abschlägigen Beschluss auf die Erinnerung ist wiederum die Beschwerde gegeben.
Teil II
Variante 1:
Nach § 123 (1) PatG kann der Antrag auf Wiedereinsetzung Erfolg haben, wenn die Bau-GmbH (B) ohne Verschulden verhindert war, dem DPMA gegenüber eine Frist einzuhalten, deren Versäumung einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Die Versäumung der Frist für die Stellung des Prüfungsantrags hat nach § 44 (1), (2) PatG zur Folge, dass keine Prüfung auf Patentfähigkeit mehr stattfindet und somit gemäß § 49 (1) PatG kein Patent mehr erteilt werden kann. Dies ist ein Rechtsnachteil.
Damit B antragsberechtigt ist, müsste B verpflichtet gewesen sein, die Frist einzuhalten. Dem könnte entgegenstehen, dass zum Zeitpunkt des Fristablaufs die Anmeldungen bereits rechtsgeschäftlich übertragen waren. Indem diese Übertragung noch nicht im Register eingetragen war, bleibt nach § 30 (3) S. 2 PatG B verpflichtet, die Frist einzuhalten.
B müsste außerdem die Frist versäumt haben. Dem könnte entgegenstehen, dass nicht B gehandelt hat, sondern Meier (M). Nach § 85 ZPO analog muss B jedoch das Unterlassen von M, rechtzeitig Prüfungsantrag zu stellen, gegen sich gelten lassen. Also ist B antragsberechtigt.
B bzw. sein Vertreter M müsste verhindert gewesen sein, die Frist einzuhalten. M befand sich durch den Eintrag im Postausgangsbuch in dem Irrglauben, die Schreiben seinen ordnungsgemäß versandt und er hätte das Seine getan, um die Frist einzuhalten. Dadurch unternahm er keinen weiteren Zustellungsversuch mehr vor Fristablauf und war somit gehindert, die Frist einzuhalten.
Der Antrag kann nur dann Erfolg haben, wenn die Fristversäumung weder auf einem Verschulden von B noch auf einem Verschulden von M beruht. Die Frist müsste somit trotz Beachtung aller gebotenen Sorgfalt versäumt worden sein.
Ein Verschulden von B könnte darin liegen, dass die Entscheidung für eine Fortführung erst spät getroffen wurde. Die bloße planmäßige Ausnutzung einer Frist ist jedoch noch kein Sorgfaltsmangel. B hat außerdem eine Woche vor Fristablauf „auf Verdacht“ die Stellung des Prüfungsantrags in Auftrag gegeben, obwohl die Übertragung auf Asphalt AG (A) noch nicht perfekt war. Damit hat sich B nichts zu Schulden kommen lassen.
M hat die Schreiben ebenfalls rechtzeitig zum Versenden an Schmidt gegeben und somit selbst ebenfalls keinen Fehler gemacht. Er muss sich jedoch ein eventuelles Verschulden seines Gehilfen Schmidt zurechnen lassen. Verschulden bedeutet Vorsatz oder Fahrlässigkeit; Fahrlässigkeit bedeutet, dass die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen wurde. Indem Schmidt die falschen Briefmarken ausgewählt und einen hiervon abweichenden Wert in das Postausgangsbuch eingetragen hat, hat er nicht sorgfältig und somit fahrlässig gehandelt.
Von diesem Verschulden des Schmidt könnte M sich exkulpieren, wenn es sich bei dem Fehler um ein einmaliges Versehen in einem funktionsfähigen System der Fristenüberwachung handelt. Das heißt, die Fristversäumung muss von einer Art sein, dass M sie nicht durch zumutbare organisatorische Maßnahmen hätte vermeiden können und müssen.
In Bezug auf Gehilfen bedeutet das, dass M seine Gehilfen ordnungsgemäß auswählen, anlernen und im Verlauf der weiteren Tätigkeit zumindest stichprobenartig überwachen muss. Dies hat M getan.
Allerdings fehlt in der Kanzlei eine unabhängige Doppelkontrolle der Fristen durch eine zweite Person. Sofern eine solche Doppelkontrolle im vorliegenden Fall die Fristversäumung verhindert hätte, wäre dieser Mangel an Sorgfalt kausal für die Fristversäumung, und der Antrag auf Wiedereinsetzung könnte keinen Erfolg haben. Indem der Fehler in dem elementaren Akt des Griffs zu den Briefmarken liegt, der typischerweise nicht nach dem 4-Augen-Prinzip erfolgt, wäre er bei einer Doppelkontrolle, die lediglich das Postausgangsbuch geprüft hätte, aller Wahrscheinlichkeit nach nicht aufgefallen. Die fehlende Doppelkontrolle schließt somit im konkreten Fall eine Wiedereinsetzung noch nicht aus.
Hingegen lässt die Organisationsstruktur von M jede Form der Vorsorge gegen den Fall vermissen, dass ein kurz vor Fristablauf versandtes Schreiben, aus welchem Grund auch immer, nicht rechtzeitig ankommt. Gerade bei nicht verlängerbaren und nicht der Weiterbehandlung zugänglichen Notfristen wäre es angezeigt, entweder eine Vorabkopie per Fax einzureichen oder zumindest am Tag des Fristablaufs zu prüfen, ob das Einschreiben zugestellt wurde. Wäre ein solches System wenigstens für derart kritische Fristen, die nur einen kleinen Bruchteil der insgesamt anfallenden Fristen ausmachen, installiert gewesen, wäre rechtzeitig aufgefallen, dass die Schreiben nicht zugestellt wurden.
Dies ist M als Organisationsverschulden anzulasten, so dass der Antrag auf Wiedereinsetzung keine Aussicht auf Erfolg hat.
Hilfsgutachterlich ist noch zu prüfen, ob der Antrag rechtzeitig im Sinne von § 123 (2) PatG gestellt wurde. Das Hindernis, die Frist einzuhalten, ist mit dem Eingang des zurückgesandten Schreibens am 25.03.2011, der M den Fehler zur Kenntnis bringt, weggefallen. Damit kann der Antrag noch bis zum 25.05.2011 gestellt werden.
Variante 2:
Asphalt AG (A) ist durch die rechtsgeschäftliche Übertragung auch vor der Eintragung in das Register schon berechtigt, vor dem DPMA zu handeln. A konnte zum Zeitpunkt der Übertragung auch in gutem Glauben sein, dass die bereits 5 Tage zuvor in Auftrag gegebene Stellung des Prüfungsantrags wirksam vorgenommen wurde. Somit ist die Frist aus Sicht von A ohne eigenes Verschulden versäumt worden.
Indem jedoch der Rechtsübergang noch nicht eingetragen war, war B nach § 30 (3) S. 2 PatG neben A nach wie vor zur Einhaltung der Frist verpflichtet. Kann der Antrag von B keinen Erfolg haben, kann somit auch der Antrag von A keinen Erfolg haben.
Teil III
Aufgabe 1:
Die Patentabteilung könnte auf den Beitritt der Beitretenden (B) hin das Patent wegen widerrechtlicher Entnahme widerrufen. Dazu müsste der Beitritt zulässig sein, und der Einwand der widerrechtlichen Entnahme müsste begründet sein.
Voraussetzung für einen zulässigen Beitritt ist, dass gegen das Streitpatent Einspruch eingelegt wurde. Ursprünglich war ein Einspruch eingelegt. Die Wirkung des Einspruchs könnte jedoch durch den Widerruf der Einzugsermächtigung verlorengegangen sein. Nach § 2 Nr. 4 PatKostZV hat die Einzugsermächtigung die Wirkung, dass der Tag ihres Eingangs als maßgeblicher Zahlungstag gilt. Diese Wirkung ist jedoch zunächst schwebend und steht unter der auflösenden Bedingung, dass der Einzug scheitert. Indem die Ermächtigung noch vor dem Einzug widerrufen wurde, ist ein Einzug nicht mehr möglich. Damit tritt rückwirkend die Rechtsfolge ein, dass die Einspruchsgebühr als nicht gezahlt gilt. Hieran knüpft § 6 (2) PatKostG die Rechtsfolge, dass der Einspruch als nicht eingelegt gilt, also niemals existiert hat. Ohne einen Einspruch kann es nach § 59 (2) PatG aber keinen Beitritt geben.
Indem sich die Patentabteilung zumindest mit der Zulässigkeit des Beitritts befasst hat, wurde die beantragte Amtshandlung vorgenommen, so dass kein Rückzahlungsanspruch aus § 10 (2) PatKostG besteht.
Tenor:
- Der Einspruch gilt als nicht eingelegt.
- Der Beitritt der B zum Einspruchsverfahren wird als unzulässig zurückgewiesen.
- Von der für den Beitritt gezahlten Gebühr sind 100 € überzahlt und werden zurückgezahlt.
Variante 2:
Ohne Widerruf der Einzugsermächtigung trifft der Beitritt auf einen zunächst wirksam eingelegten Einspruch. Seiner Zulässigkeit könnte nun entgegenstehen, dass der Einspruch entgegen § 59 (1) S. 4-5 PatG nicht substantiiert ist, was dazu führt, dass er unzulässig ist. Die nicht im Register ersichtliche und damit für die Beitretende nicht offensichtliche Unzulässigkeit des Einspruchs steht jedoch der Zulässigkeit des Beitritts nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass der Einspruch zunächst als erhoben gilt; die Zurückweisung als unzulässig beendet das Einspruchsverfahren nur ex nunc (vgl. BGH „Heizkörperkonsole“).
Die negative Feststellungsklage wurde gemäß § 253 (2) ZPO mit der Zustellung an die Patentinhaberin erhoben. Ausgehend hiervon wurde der Beitritt fristgerecht (Frist 14.10.2011) eingereicht, und die erforderliche Gebühr wurde gezahlt, wobei 100 € überzahlt sind. Der geltend gemachte Widerrufsgrund ist substantiiert. Damit ist der Beitritt zulässig. Indem der Widerrufsgrund auch materiell begründet ist, ist das Patent zu widerrufen.
Tenor:
- Der Einspruch wird als unzulässig zurückgewiesen.
- Auf den Beitritt der B wird das Patent wegen widerrechtlicher Entnahme widerrufen.
- Von der gezahlten Beitrittsgebühr von 300 € sind 100 € überzahlt und werden erstattet.
Abwandlung 3:
Durch den Verzicht auf das Patent könnte das Rechtsschutzinteresse für das Einspruchsverfahren entfallen und dieses somit beendet worden sein.
Dem könnte entgegenstehen, dass B ein Rechtsschutzinteresse gerade an einer rückwirkenden Vernichtung des Patents hat. Ein solches Rechtsschutzinteresse liegt vor, wenn sich durch eine Vernichtung ex tunc statt ex nunc die eigene Rechtslage der B verbessert.
Die eigene Rechtslage der B könnte bei Fortsetzung des Verfahrens und Widerruf ex tunc durch die Nachanmeldemöglichkeit des § 7 (2) PatG, die nur mit dem Widerrufsgrund der widerrechtlichen Entnahme eröffnet wird, verbessert werden. Diese Möglichkeit steht der B jedoch auch dann offen, wenn die Patentinhaberin auf Grund des Beitritts verzichtet. Damit wird durch eine Vernichtung ex tunc die subjektive Rechtslage der B nicht verbessert, soweit es die Nachanmeldemöglichkeit betrifft.
B benutzt den Erfindungsgegenstand und muss bei einer Vernichtung des Patents ex nunc noch Ansprüche der Patentinhaberin für in der Vergangenheit liegende Benutzungshandlungen fürchten. Also verbessert sich die eigene Rechtslage der B durch die Vernichtung ex tunc. Damit ist ein Rechtsschutzinteresse weiterhin gegeben.
Tenor:
- Auf den Beitritt der B wird das Patent wegen widerrechtlicher Entnahme widerrufen.
- Von der gezahlten Beitrittsgebühr von 300 € sind 100 € überzahlt und werden erstattet.
"gering" wäre besser.